O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E A PROVA PERICIAL

A Lei nº 13.105/2015 – “Novo Código de Processo Civil” – trouxe inúmeras inovações no âmbito da produção de prova pericial, e ao incorporar vários entendimentos jurisprudenciais adotados na vigência o código revogado, enriqueceu a legislação e afastou a possibilidade de discussões muitas vezes infundadas, e que tinham como origem a falta de um regramento mais minucioso.

Dessa forma, tentarei trazer ao leitor os aspectos mais importantes da nova legislação, e na medida do possível, apresentar posições jurisprudenciais alcançadas na vigência do diploma processual revogado, demonstrando que as mesmas parecem ter sido incorporadas pelo atual Código.

A Constituição Federal assegura a todos o livre acesso ao Poder Judiciário para a proteção ou reparação de direitos, sendo que ao Estado foi atribuído o dever de desempenhar a atividade jurisdicional.

Para que seja iniciada a prestação da tutela jurisdicional, é necessário que o interessado exerça o seu direito de ação, provocando assim, o Poder Judiciário. O direito ameaçado ou violado só torna-se objeto de apreciação pelo Estado-Juiz após o seu titular solicitar, através de uma ação, a prestação jurisdicional (art. 2º, CPC).

Uma vez este provocado, tem o dever de analisar a questão que lhe foi submetida e resolvê-la através da aplicação das normas jurídicas. Assegurará a sobreposição da vontade da lei à vontade das partes, garantindo o respeito à ordem jurídica e a paz social.

Jurisdição é, portanto, o encargo que o Estado tem de, por seus órgãos, e sempre que for provocado, prestar a tutela jurisdicional através da aplicação da lei aos casos concretos. Note-se que não nos limitamos a dizer que a jurisdição tem por fim a solução de litígios, pois em muitos casos haverá o desenvolvimento de atividade jurisdicional sem que haja lide a ser dirimida, como ocorre, por exemplo, com o divórcio consensual em que o casal possui filhos menores.

Dentre os meios de prova legalmente previstos, destaca-se a pericial, haja vista que sua natureza técnica ou científica e a maior complexidade que geralmente gira no seu entorno, exige que o magistrado seja auxiliado por um perito.

Para o exercício de suas funções o juiz necessita do auxílio constante ou €eventual de outras pessoas que, tal como ele, devem atuar com diligência e imparcialidade (art. 149, CPC).

Nas causas em que a matéria envolvida exigir conhecimentos técnicos ou científicos próprios de determinadas áreas do saber, o magistrado será assistido por perito ou órgão, cuja nomeação observará o cadastro de inscritos ao qual o juiz está vinculado), sendo que esse cadastro deve ser feito de acordo com o exigido pelo artigo 156, em seus §§ 2º e 3º.

A Lei nº 13.105/2015 inovou ao expandir a possibilidade do juiz também ser assistido por “órgãos técnicos ou científicos”, não estando limitado apenas a pessoas físicas na condição de “profissionais de nível universitário”, tal como dispunha o código revogado. Nesta hipótese, o órgão que vier a ser designado para a realização de determinada perícia deverá comunicar ao juiz os nomes e os dados de qualificação dos profissionais que forem destacados para o respectivo trabalho pericial, de modo a viabilizar a verificação de eventuais causas de impedimento e suspeição.

Pode ocorrer, principalmente em comarcas pequenas, que para a realização de uma determinada perícia sobre área específica do conhecimento, não haja perito ou órgão inscrito no cadastro disponibilizado pelo tribunal. Nesta hipótese, o parágrafo quinto, do artigo 156, permite que o magistrado escolha livremente um profissional ou órgão que, comprovadamente, detenha conhecimento especializado para tal mister.

Nomeado, o auxiliar do juiz – perito ou órgão – deverá empregar toda diligência para, no prazo que lhe for assinado, cumprir seu trabalho. Poderá, se for o caso, no prazo legal de quinze dias, escusar-se do encargo alegando justo motivo, sob pena de renúncia a tal direito (art. 157, § 1º, CPC).

O Código de Processo Civil, no seu artigo 466, estabelece que mesmo dispensado de assinar um termo de compromisso o perito – assim como o órgão técnico ou científico – tem o dever de cumprir escrupulosamente seu encargo.

Se o perito, por dolo ou culpa, acabe prestando informações inverídicas, este será responsabilizado pelos prejuízos que causar à parte, ficando ainda inabilitado para atuar em outras perícias por um prazo de dois a cinco anos, sem prejuízo de outras sanções. De outra forma, para a responsabilização do perito ou órgão não é necessária a demonstração da intenção de prejudicar uma das partes, bastando ficar caracterizada a culpa pela imprudência, negligência ou imperícia.

A prova pericial consistirá em exame, vistoria ou avaliação, e poderá ser determinada de ofício ou a requerimento das partes. Será indeferida quando:

a) não houver a necessidade de conhecimento especial de técnico para prova do fato;

b) o fato já estiver comprovado por outros meios de prova; e,

c) a verificação for impraticável (art. 464, § 1º, CPC).

Caso o objeto da perícia envolva aspectos de maior complexidade, abarcando várias áreas do saber, o juiz nomeará mais de um perito, haja vista a necessidade de que cada um seja especializado em sua respectiva área de conhecimento (art. 475, CPC).

A produção da prova pericial poderá ser dispensada quando as partes, na inicial e na contestação, apresentarem, sobre as questões de fato, pareceres técnicos ou documentos elucidativos que forem considerados suficientes pelo magistrado (art. 472, CPC).

1) Especialização dos Peritos

Na vigência do código revogado já era exigido que para assumir o encargo de perito, além de graduado em nível universitário, o profissional comprovasse sua especialização através de certidão expedida pelo órgão de classe no qual encontrava-se inscrito. Para exemplificar, numa perícia médica sobre neurologia, não bastava que o profissional fosse graduado em medicina e inscrito no CRM – Conselho Regional de Medicina –, pois devia também possuir título de especialização na área do objeto da perícia. Entretanto, e lamentavelmente, muitos foram os casos em que os tribunais desprezaram a exigência legal de que o perito deveria ser especialista na matéria sobre a qual lhe incumbia opinar.

Prestigiando a segurança, e minimizando os riscos de prejuízos às partes e ao resultado útil do processo, a Lei nº 13.105/2015 é incisiva ao dispor que para o cargo de perito só pode ser nomeado o profissional que for especializado na área de conhecimento do objeto da perícia.

Com efeito, o artigo 465 do Código de Processo Civil é expresso quando impõe ao juiz o dever de nomear apenas “perito especializado no objeto da perícia”. Ciente de sua nomeação, o expert deverá, em cinco dias, apresentar seu currículo com comprovação de especialização quanto ao objeto da perícia (art. 465, § 2º, II, CPC), devendo ser substituído se “faltar-lhe conhecimento técnico ou científico” (art. 468, I, CPC).

Há, na jurisprudência, inúmeras decisões que, respeitando o ordenamento jurídico, e sob pena de cerceamento de defesa, reconheceram que o cargo de perito só pode ser preenchido por profissional “especialista” na respectiva área de conhecimento. Confira-se, nesse sentido, parte do brilhante voto proferido pelo Desembargador Francisco Carlos Inouye Shintate, do Egrégio Tribunal de Justiça/SP, in verbis:

“(…) Caracterizou-se cerceamento de defesa, necessária a complementação da perícia médica para resposta dos quesitos suplementares formulados pela parte autora (fls. 147/148), pois o perito não respondeu aos quesitos das partes de forma adequada, afirmando a necessidade de nomeação de especialista para a análise da incapacidade decorrente. Como a sentença decidiu com base em prova que se mostrou incompleta porque não realizada perícia do grau de incapacidade, a consequência é o reconhecimento do cerceamento de defesa, o que implica a anulação da sentença para a reabertura da instrução processual.

Em face do exposto, dá-se provimento ao recurso para acolher a preliminar e anular a sentença, determinando-se a reabertura da instrução para que seja realizada perícia médica por especialista em psiquiatria (que responda, de forma analítica e fundamentada, as perguntas de autor e réu sobre a incapacidade para o trabalho), prejudicado o exame do mérito (…)”

Nota-se, que a Lei nº 13.105/2015 reforça a exigência já constante do Código de 1973, incorporando o entendimento jurisprudencial no sentido de que só deve assumir o encargo de perito o profissional que seja comprovadamente especializado na área de conhecimento do objeto da perícia.

2) Nomeação do Perito

Ao nomear o perito, o juiz fixará o prazo para a entrega do respectivo laudo, determinando a cientificação do expert e a intimação das partes.

Intimadas da nomeação do perito, as partes poderão, no prazo de 15 (quinze) dias, indicar assistente técnico, apresentar quesitos, e, se for o caso, arguir impedimento ou suspeição.

O perito, por sua vez, ciente de sua nomeação, e entendendo não ser o caso de se escusar (arts. 157 e 467, CPC), deverá, no prazo de 05 (cinco) dias, apresentar:

a) proposta de honorários;

b) currículo, com comprovação de especialização; e,

c) dados profissionais de contato, especialmente o e-mail para o qual serão endereçadas as intimações pessoais.

3) Perícia Consensual

Além da nomeação do perito pelo juiz, a Lei nº 13.105/2015 passou a permitir que as partes, de comum acordo, escolham o perito que deverá atuar no caso (art. 471). Essa escolha poderá ser feita através de requerimento das partes, se plenamente capazes, e desde que a causa admita auto composição.

No mesmo momento em que as partes, de comum acordo, escolhem o perito, deverão indicar seus assistentes técnicos e apresentar quesitos.

O trabalho pericial será realizado em local e data previamente agendados, tendo o perito que apresentar seu laudo no prazo fixado pelo juiz, assim como deverão fazer também os assistentes técnicos com seus pareceres.

A perícia consensual não enfraquece a força probante do trabalho, substituindo, para todos os efeitos, a perícia que se realizaria caso o expert fosse nomeado pelo magistrado.

4) Honorários Periciais

Apresentada a proposta de honorários e oportunizada a manifestação das partes, se o valor proposto mostrar-se excessivo poder-se-á pleitear a redução com fundamento nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, cabendo ao magistrado decidir.

De fato, a proposta de honorários periciais apresentada em valor eventualmente exorbitante, pode acabar inviabilizando ou restringindo o direto de acesso à justiça, o que justifica e legitima a redução. Nesse sentido já se manifestaram nossos tribunais, valendo citar, dentre outras, as seguintes decisões:

“1. AÇÃO DE PRESTAÇÃO DE CONTAS. CESSÃO DE COTAS SOCIAIS. INGRESSO DE SÓCIO EM 2010. DIREITO QUE NASCE APÓS O INGRESSO DO NOVO SÓCIO NA SOCIEDADE. PERÍCIA CONTÁBIL. RESTRIÇÃO DO OBJETO DA PERÍCIA. (…).

2. HONORÁRIOS PERICIAIS. REDUÇÃO. Quanto ao valor dos honorários periciais, a decisão merece reforma. Sem desmerecer o trabalho do i. expert e a sua importância como auxiliar do Juízo afigura-se exacerbado o valor pretendido. É certo que a estipulação de honorários periciais exorbitantes inviabiliza o próprio direito de ação das partes. Importa ressaltar, ainda, que os honorários do perito devem guardar proporcionalidade com a complexidade do trabalho a ser realizado. In casu, cuida-se análise de contas de restaurante de médio porte. Assim sendo, impõe-se a redução dos honorários fixados em 6.592,83 UFIRs (R$ 15.000,00) para o valor de R$ 5.000,00, o qual se afigura razoável e justo para remunerar o seu trabalho, para o exercício de 2010. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO.”

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO – PERÍCIA CONTÁBIL – HONORÁRIOS PERICIAIS – PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE – VALOR EXORBITANTE – REDUÇÃO DEVIDA – RECURSO PROVIDO. – Os honorários periciais devem ser arbitrados pelo Julgador segundo a natureza, a complexidade e o tempo exigido para a realização dos trabalhos, observando-se os critérios da razoabilidade e da proporcionalidade.”

Uma vez reduzido o valor dos honorários periciais, é certo que o perito nomeado não pode ser compelido à realização do ofício, sendo justa sua eventual recusa. Nesta hipótese, caberá ao magistrado a nomeação de outro perito para o encargo. Nesse sentido, in verbis:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. HONORÁRIOS PERICIAIS. VALOR EXORBITANTE. REDUÇÃO. POSSIBILIDADE. I – O arbitramento dos honorários do perito deve levar em consideração o zelo profissional, o lugar da prestação do serviço, o tempo exigido para a sua execução e a importância para a causa. II – Verificada a exorbitância dos referidos honorários, é cabível a redução da verba para adequá-la aos critérios legais, não estando, contudo, o profissional obrigado a realizar a perícia pelo valor da remuneração fixada, devendo, nesse caso, declinar do encargo para que o magistrado proceda à nomeação de outro perito judicial. III – Deu-se provimento ao recurso.”

Fixado o valor dos honorários periciais, a parte que requereu a produção da prova pericial deverá adiantar o recolhimento da referida importância. Esse montante será rateado entre as partes quando a prova pericial for determinada de ofício, ou requerida por ambas (art. 95, CPC).

5) Prova Pericial e o Benefício da Justiça Gratuita

Nos processos em que a parte é beneficiada pela gratuidade da justiça, a prova pericial poderá ser realizada:

a) por servidor do Poder Judiciário ou por órgão público conveniado; ou,

b) por particulares.

Será custeada, no primeiro caso, com recursos alocados no orçamento do ente público; e no segundo, com recursos alocados no orçamento da União, do Estado ou do Distrito Federal, sendo seu valor fixado conforme tabela do tribunal respectivo ou, em caso de sua omissão, do Conselho Nacional de Justiça (art. 95, § 3º, CPC). Destaque-se que é vedado o uso de recursos do fundo de custeio da Defensoria Pública para realização de prova pericial (art. 95, § 5º, CPC).

6) Quesitos e Assistente Técnico

Pelo artigo 465, § 1º, do Código de Processo Civil, com a intimação da nomeação do perito as partes deverão, no prazo de 15 (quinze) dias, indicar assistentes técnicos a apresentar quesitos. Por serem profissionais de confiança das partes é óbvio que os assistentes técnicos não podem ser alvos de arguição, de suspeição ou impedimento, mas apesar dessa obviedade, o legislador preferiu deixar expressa tal situação (art. 466, § 1º, CPC).

Disposição semelhante já era encontrada no Código de 1973, porém com prazo menor, ou seja, 05 (cinco) dias.

Apresentados os quesitos pelas partes, o juiz os analisará podendo, de ofício ou a requerimento, indeferir os que reputar impertinentes. Desta forma, admitida a possibilidade das partes apresentarem quesitos após o prazo do artigo 465, § 1º, e desde que antes de iniciados os trabalhos periciais, acreditamos que o perito só poderá respondê-los depois de deferidos pelo magistrado (art. 470, CPC). Além dos quesitos das partes já deferidos, no laudo o perito deverá responder também os quesitos eventualmente formulados pelo juiz (art. 470, II, CPC).

Aos peritos e assistentes técnicos é facultada a utilização “de todos os meios necessários” para o desempenho de suas funções, ouvindo testemunhas, obtendo informações, solicitando documentos que estejam em poder da parte, de terceiros ou em repartições públicas, bem como instruir o laudo com planilhas, mapas, plantas, desenhos, fotografias ou outros elementos necessários ao esclarecimento do objeto da perícia (art. 473, § 3º, CPC).

7) Laudo Pericial

O laudo deverá ser entregue no prazo fixado pelo juiz, com pelo menos 20 (vinte) dias de antecedência à data da audiência de instrução e julgamento (art. 477, CPC). Havendo justo motivo, o perito poderá requerer ao juiz, uma única vez, a prorrogação do prazo para entrega do laudo, o que não excederá a metade do prazo originariamente assinado (art. 476, CPC).

Em relação a estruturação do laudo pericial, o artigo 473 do Código de Processo Civil exige que o perito judicial apresente:

a) a exposição do objeto da perícia – trata-se de uma explanação clara do perito sobre os elementos que integram o objeto da perícia, inclusive destacando as principais questões a serem esclarecidas pelo trabalho pericial;

b) a análise técnica ou científica realizada – o perito deve relatar detalhadamente e através de linguagem simples como desenvolveu o trabalho técnico ou científico, de modo a permitir que o juiz, as partes e o Ministério Público compreendam todos os fundamentos que o levaram a uma determinada conclusão;

c) a indicação do método utilizado, esclarecendo-o e demonstrando ser predominantemente aceito pelos especialistas da área do conhecimento da qual se originou – além de relatar a “análise técnica ou científica realizada”, deve o perito indicar e esclarecer qual método utilizou para alcançar suas conclusões, comprovando que tal metodologia é a predominantemente aceita pelos especialistas dessa área do saber;

d) respostas conclusivas a todos os quesitos apresentados pelo juiz, pelas partes e pelo órgão do Ministério Público – no laudo o perito tem o dever de apresentar “respostas conclusivas” a todos os quesitos apresentados pelo juiz, pelas partes e pelo Ministério Público. Somente não deverá responder aos quesitos impertinentes indeferidos pelo magistrado. Também não terá o dever de apresentar, no laudo, respostas aos quesitos suplementares formulados pelas partes durante o trabalho pericial, podendo optar por respondê-los apenas na audiência de instrução e julgamento (art. 469, CPC).

Note-se que o artigo 473, IV, do Código de Processo Civil é expresso ao cobrar do perito “respostas conclusivas”, não se admitindo que quesitos sejam respondidos sem a devida fundamentação, como ocorre, por exemplo, quando o expert se limita a responder apenas “sim”, “não” ou “prejudicado”.

Um dos principais objetivos que norteiam o trabalho pericial é encontrar “respostas conclusivas” para os quesitos formulados pelas partes, pelo juiz e pelo Ministério Público.

Em todas as etapas do laudo, inclusive ao responder quesitos, “o perito deve apresentar sua fundamentação em linguagem simples e com coerência lógica, indicando como alcançou suas conclusões” (art. 473, § 1º, CPC).

Apresentado o laudo, o juiz determinará a intimação das partes para se manifestarem em 15 (quinze) dias, prazo em que poderão ser apresentados os pareceres de seus assistentes técnicos (art. 477, § 1º, CPC).

Caso o perito não atenda às exigências legais para o exercício de suas funções e disto resulte uma perícia deficiente ou inconclusiva, o juiz poderá reduzir os honorários periciais inicialmente arbitrados.

Cremos, inclusive, que o juiz pode até mesmo indeferir o levantamento de qualquer valor pelo perito quando a prova pericial for declarada nula por sua culpa. É o caso, por exemplo, do perito que, não observando seus deveres de zelo e diligência, realiza a perícia de forma desidiosa e apresenta um laudo deficiente com conclusões parcas, que nem mesmo após os esclarecimentos é possível a valoração da prova pelo magistrado. Nesse sentido, in verbis:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – PERÍCIA DECLARADA NULA POR CULPA EXCLUSIVA DO PERITO – AUTORIZAÇÃO PARA LEVANTAMENTO PARCIAL DOS HONORÁRIOS PERICIAIS – IMPOSSIBILIDADE. – Se a prova pericial foi declarada nula por culpa exclusiva do expert, nenhum efeito desta pode ser percebido, não se justificando, desse modo, o pagamento dos honorários periciais com relação a esta prova. O perito, por sua culpa, não realizou o serviço que consistia na realização de uma prova apta a auxiliar o juízo no julgamento da demanda, pelo que não merece receber a devida contraprestação.”

Caracterizada a deficiência da perícia, retratada por um laudo lacônico ou inconclusivo, o juiz determinará, de ofício, ou a requerimento da parte, a realização de nova perícia (art. 480, CPC), que será regida pelas mesmas disposições estabelecidas para a perícia que a antecedeu (art. 480, § 2º, CPC).

A Lei nº 13.105/2015 mostra-se mais preocupada com a forma dos atos processuais, ou seja, com o atendimento das normas pelas quais o legislador preconcebeu a finalidade do ato. Entretanto, admite-se que mesmo não observada a forma para materialização do ato processual, será considerado válido se a sua finalidade for atingida sem trazer prejuízo às partes.

Ponto importante a ser destacado é que mesmo já tendo entrado em vigor, as normas de direito probatório constantes da Lei nº 13.105/2015 não são aplicadas às provas requeridas ou determinadas de ofício antes do início de sua vigência. É o que dispõe o artigo 1.047, in verbis:

“Art. 1.047. As disposições de direito probatório adotadas neste Código aplicam-se apenas às provas requeridas ou determinadas de ofício a partir da data de início de sua vigência.”

Observe-se que não é a data da propositura da ação que determina quais são as normas de direito probatório aplicáveis, mas sim o momento que a que prova foi requerida pelas partes ou determinada de ofício pelo juiz. Assim, ainda que fase instrutória seja reaberta na vigência da Lei nº 13.105/2015, caso a prova tenha sido requerida ou determinada de ofício na vigência do Código de 1973, é este que regerá a respectiva produção.