O celular particular e o serviço de telefonia móvel (ligações e dados) que indivíduo contrata, e que paga junto à operadora, não é para uso impositivo do empregador, como se este recurso fosse uma ferramenta de trabalho ou canal de comunicação de propriedade da empresa.

Se há necessidade da empresa com o uso do aparelho celular e especificamente das ferramentas como Mensagens de Texto e WhatsApp para comunicação e o desempenho das atividades laborais do empregado, compete à ela fornecer o equipamento ao empregado, assim como pagar pelas despesas do serviço da operadora de telefonia móvel.

Conforme o Princípio da Legalidade, sendo este um princípio individual e cláusula pétrea implícita no art. 5º, inciso II de nossa Constituição Federal/1988, determina-se que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.

Nessa acepção, até o momento, não existe lei específica no Brasil que regule o uso do celular particular à serviço da empresa. Existem apenas entendimentos dos juízes sobre o tema.

Assim sendo, a empresa não pode obrigar o empregado a usar o seu patrimônio em prol dos serviços dela própria.

Havendo insistência pelo empregador, ou assim o fazendo, sem o consentimento do empregado, isso pode configurar-se como Constrangimento Ilegal, de acordo com disposto no Artigo 146 do Decreto-lei n. 2.848/40, Código Penal:

Art. 146 – Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistência, a não fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela não manda:

Pena – detenção, de três meses a um ano, ou multa.

Sabe-se ainda que responder a e-mails, mensagens de texto e o WhatsApp para finalidades profissionais fora do horário de trabalho pode ser considerado hora extraordinária e, portanto, um tempo a ser pago pelo empregador ao empregado. A legislação obriga todo empregador a pagar hora extra para toda e qualquer atividade que o funcionário executa após o expediente, no fim de semana ou quando tem de ficar de sobreaviso.

Juízes têm recorrido ao artigo 6º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) quando precisam analisar se o uso do WhatsApp, e-mail e outros tipos de mensagens. Em determinados casos deve ser visto como hora extra, uma vez que o artigo 6º iguala o trabalho remoto ao presencial.

Este dispositivo legal discorre sobre os chamados “meios telemáticos”, os quais se entende como os meios informatizados – como o e-mail, mensagens de texto e, o WhatsApp e aplicativos similares, como Messenger, Skype e Telegram – que, segundo a CLT, devem ter peso igual ao dos meios pessoais e diretos de controle e supervisão do trabalho. Ou seja: quem fica fora do escritório e utiliza e-mail e WhatsApp para o trabalho deve receber a mesma remuneração que um funcionário que faz seu trabalho in loco.

Em entrevista ao Jornal do Comercio, o presidente da Associação dos Magistrados da Justiça do Trabalho da IV Região (Amatra IV), juiz Rodrigo Trindade de Souza, relembrou que a empresa não pode exigir que o empregado utilize seus próprios instrumentos no trabalho. “A lei nos diz que a ferramenta de trabalho não pode ser cobrada do empregado. Todos os custos de realização do trabalho pertencem unicamente ao empregador, e não podem ser repassados ao funcionário”.

Conjuntamente, também em entrevista ao Jornal do Comercio, afirmou o professor de Direito Processual Civil e de Direito do Trabalho da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (Pucrs) e membro do Conselho de Presidentes da Sociedade de Advogados Trabalhistas de Empresas no Rio Grande do Sul (Satergs), André Jobim de Azevedo.” O empregador tem de dar meios de exercício do trabalho – celular, laptop, computador, o que for – e isso é pacífico nos tribunais “, observou.

Não se pode descartar a possibilidade, bastante comum dependendo do plano de telefonia móvel que o individuo possua, que o mesmo esgote o seu “pacote dados e de ligações” e, portanto, fique impossibilitado de utilizar os serviços do seu celular, rompendo mesmo que momentaneamente ou por pequena quantidade de dias, o fluxo de comunicação telemática com o empregador, fato que poderia prejudicar o desenvolvimento das suas atividades laborais, e ainda se expor a ser penalizado pelo empregador. Dito isto, não resta dúvidas que compete ao empregador os custos dos equipamentos, e obviamente dos serviços atrelados a eles, conforme leciona Silva (2009, p. 40):

Os equipamentos são livres de custos para os empregados, porque se inserem no tema dos riscos da atividade econômica desenvolvida pelo empregador, comparando-se ao fornecimento de um uniforme ou de uma ferramenta de trabalho.

Pensar de forma diferente é subverter a lógica de todo o direito do trabalho, uma vez que os riscos do negócio são do empregador.

Referências

BRASIL, Código Penal. Decreto-lei. Lei nº 2.848 de 07 de dezembro de 1990. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm>. Acesso em: 22 set. 2019.

______, Consolidação das leis do trabalho. Lei nº 13.105 de 01 de maio de 1943. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em: 20 set. 2019.

______, Constituição (1988). Constituição da Republica Federativa do Brasil. Brasília, DF, Senado Federal, 1998. Disponível em :<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituição/constituição.htm>. Acesso em: 20 set. 2019.

LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 16. ed. ver., atual. e ampli. – São Paulo: Saraiva, 2012

SILVA, José Afonso da. Direito ambiental constitucional. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 2009.

Site: Época Negócios. Disponível em: <https://epocanegocios.globo.com/Carreira/noticia/2017/03/whatsappee-mail-fora-do-trabalho-podem-contar-como-hora-extra.html>. Acesso em: 22 set. 2019.

Site: Jornal do Comércio. Disponível em: <https://www.jornaldocomercio.com/_conteudo/2016/09/cadernos/jornal_da_lei/521359-empregado-pode-se-recusarausar-material-proprio-no-trabalho.html >. Acesso em: 22 set. 2019.

Site: Trabalhista.blog. Disponível em:<https://trabalhista.blog/2019/04/29/empresa-tera-que-reembolsar-empregado-pelo-uso-do-celular-particular-em-servico/>. Acesso em: 22 set. 2019.

Publicado Originalmente no Jus Brasil

https://www.jusbrasil.com.br/artigos/o-uso-de-celular-particular-a-servico-da-empresa/771205959#:~:text=O%20celular%20particular%20e%20o,comunica%C3%A7%C3%A3o%20de%20propriedade%20da%20empresa.